Банковская гарантия и удержание как способы обеспечения исполнения обязательств icon

Банковская гарантия и удержание как способы обеспечения исполнения обязательств



НазваниеБанковская гарантия и удержание как способы обеспечения исполнения обязательств
Дата конвертации06.07.2012
Размер294,84 Kb.
ТипРеферат
Банковская гарантия и удержание как способы обеспечения исполнения обязательств


Введение. Говоря о банковской гарантии и удержании как о способах обеспеченияисполнения обязательств, сначала необходимо определить, что же представляетсобой гражданско-правовое обязательство, каковы его характерные особенностии отличительные черты, например, от вещно-правовых правоотношений.Гражданско-правовое обязательство представляет собой определенноеправоотношение, в силу которого одно лицо (должник) обязано совершить впользу другого лица (кредитора) определенное действие (передать имущество,выполнить работу, уплатить деньги и т. п.) либо воздержаться от него, акредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Но для характеристики обязательства недостаточно просто указать наобязанности должника и права требования кредитора. Ведь, например, основнойобязанностью налогоплательщика является полная и своевременная уплатаналогов, а государство вправе требовать от налогоплательщика неуклонногоисполнения его обязанности и применить меры ответственности в виде штрафаза неисполнение такого обязательства. Такие правоотношения не являютсягражданско-правовыми и не могут быть признаны обязательством. Дело в том,что административные, финансовые, налоговые отношения основаны, преждевсего, на властном подчинении одного субъекта другому, что не допустимо вгражданских правоотношениях, где главными признаками являются равенствосторон, автономия воли и имущественная самостоятельность участников. Необходимо также провести отличие обязательства и от других гражданско-правовых отношений, например, от правоотношений собственности. Общимявляется то, что они аналогично обязательству основаны на равенстве сторон,автономии воли и имущественной самостоятельности субъектов. Отличие жезаключается в том, что обязательство отражает динамику указанныхгражданских прав и обязанностей. Второй отличительной особенностью являетсято, что обязательственные правоотношения носят относительный характер, тоесть обязанности одной стороны совершить определенные действия всегдапротивостоит право другой стороны потребовать их выполнения. Правособственности – абсолютное право. Праву собственника противостоитобязанность всех, кто имеет с ним отношение воздержаться от действий,посягающих на право собственности либо нарушающих его. Лишь собственникможет действовать в целях реализации своих полномочий по владению,пользованию и распоряжению своим имуществом (ст. 209 ГК). Правособственности фиксирует статику имущественных прав, определяя имущественныйстатус участников правоотношений. Но нельзя не отметить, что такое деление на абсолютные иотносительные, вещные и обязательственные правоотношения носит довольноусловный характер. Действительно существует немало гражданскихправоотношений, имеющих смешанный вещно-обязательственный характер.Например, обязательства по передаче имущества имеют в качестве объектавторого плана вещь. Скажем, предметом договора купли-прдажи признаетсявозмездная передача имущества в собственность покупателя (п.1 ст.455 ГК). Кроме того, целый ряд обязательственных прав кредитора защищаютсявещно-правовыми способами от любого и каждого, кто на них посягает. Кпримеру, права на виндикационный и негаторный иск предоставляются не толькособственнику, но и всякому лицу, которое владеет имуществом по основанию,предусмотренному законом или договором: арендатору, залогодержателю,доверительному управляющему (ст.305 ГК). Тем не менее, такое деление на вещные и обязательственныеправоотношения имеет большое практическое значение, ибо их правовоерегулирование строится из преймущественно-обязательного или преймущественно-вещного характера соответствующих правоотношений. Итак, в соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса РоссийскойФедерации «в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить впользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передатьимущество, выполнить работу, уплатить деньги и т. п., либо воздержаться отопределенного действия, а кредитор имеет право требовать от должникаисполнения его обязанности». Известно, что еще в дореволюционной цивилистике обращалось внимание нанеудачное применение к гражданско-правовым отношениям самого термина«обязательство». Так, Д. И. Мейер, указывал, «что лучше называть этоюридическое отношение именно правом требования или употреблять выражениеправо на чужое действие, так как все юридические отношения сводятся кправам и все гражданское право составляет учение о правах и соответствующихправам обязательствах; если же употреблять выражение обязательство, то самоправо становиться как бы на второй план». Обязательство имеет определенный субъектный состав (стороныобязательства): должник – лицо, обязанное передать имущество, выполнитьработу, оказать услугу, совершить иные действия, и кредитор – лицо, котороевправе потребовать от должника исполнить его обязанность (п.1 ст.308 ГК).Но реально на стороне как должника, так и кредитора могут находитьсянесколько лиц, также в гражданском обороте преобладают двусторонниеобязательства, когда обе стороны в обязательстве выступают в качестведолжника в одном обязательстве и в качестве кредитора в другом. По этомупринципу построены почти все обязательства в сфере предпринимательства.Например, по договору аренды арендатор обязан уплатить арендную плату, новместе с тем он вправе требовать от арендодателя арендуемого им имущества. Как видно из приведенного выше примера одним из основанийвозникновения обязательства является договор, но обязательства возникают ииз других указанных в законе оснований. Они могут возникать вследствиепричинения вреда (деликтные обязательства). Содержание такого обязательствасоставляют обязанности лица, причинившего вред личности или имуществугражданина (юридического лица) возместить его в полном объеме исоответственно право потерпевшего лица потребовать возмещения причиненноговреда (п.1 ст. 1064 ГК). Сейчас особое значение приобретают положения обобязательствах, возникших вследствие неосновательного обогащения (п.1ст.1102 ГК). Должником в таком обязательстве является лицо, которое безустановленных законом или сделкой оснований приобрело или сбереглоимущество за счет другого лица (кредитора) и поэтому обязано возвратитьпоследнему неосновательно полученное (сбереженное) имущество. В ряде случаев источником возникновения обязательств является судебноерешение: например, в ситуации, когда на рассмотрение суда сторонамипереданы разногласия, возникшие при заключения договора. Обязательства могут возникнуть также из сделок, из актовгосударственных организаций и органов местного самоуправления в случаях,предусмотренных законом. Действующий Гражданский кодекс Российской Федерации уделяет большоевнимание защите прав кредиторов в случае неисполнения или ненадлежащегоисполнения должником своих обязательств. В целях предотвращения илиуменьшения размера негативных последствий, причиненных должником,обязательство может быть обеспечено одним из способов, указанных вГражданском кодексе. Обеспечение исполнения договорных обязательств. Заключая гражданско-правовые сделки, предприятия как субъектыгражданского оборота часто сталкиваются с проблемой надлежащего исполненияобязательств со стороны контрагентов. При этом особое внимание юридическихлиц к проблеме обеспечения исполнения обязательств обусловлено, конечно, ихзаинтересованностью в том, чтобы избежать негативных последствий, которыемогут возникнуть в результате нарушения партнерами положений договоров.Кроме того, возможность предоставить своему партнеру тот или иной способобеспечения обязательств является необходимым условием заключениягражданско-правовых сделок. Так, например, в настоящее время большинствокоммерческих банков при оформлении кредитных договоров требуетподтверждения надлежащего исполнения должником своих обязательств путемпредоставления ему тех или иных способов обеспечения. Институт обеспечения исполнения обязательств – один из традиционныхинститутов в гражданском праве. Многие из способов обеспечения обязательствбыли известны еще римскому праву. Это задаток, неустойка, залог ипоручительство. Были они и известны российскому и советскому гражданскомуправу. Появление этих способов обеспечения обязательств было обусловленотем, чтобы защитить права кредиторов. Ведь кредитор должен быть уверен втом, что его имущественные интересы будут соблюдены, что должник выполнитвзявшие на себя обязательства. В случае же если права кредитора будутнарушены, то есть обязательство не будет выполнено или будет исполненоненадлежащим образом, то именно эти способы обеспечения исполненияобязательств гарантируют кредитору возмещение убытков, которые он понесет вслучае неисполнения обязательства должником. Наконец, такие способыобеспечения обязательств побуждают должника к своевременному исполнениювозложенного на него обязательства, ведь в случае просрочки, либоненадлежащего исполнения, либо неисполнения обязательства, для должниканаступят неблагоприятные, невыгодные для него последствия. Также, можнозаметить, что кредитор охотнее идет на заключение того или иного договора,если он обеспечен таким акцессорным (дополнительным) обязательством, ведьэто гарантирует ему, что обязательство будет надлежащим образом исполнено. Исследуя дореволюционное законодательство и гражданско-правовуюдоктрину, также можно выделить перечисленные выше способы обеспеченияобязательств. В частности Анненков писал: «Под обеспечением следуетпонимать средства или способы, направленные на укрепление обязательства, т.е. на придание им большей верности в отношении, разумеется, ничего иного,как получения по ним удовлетворения верителем, или, все равно, как говоритМейер, приемы для доставления обязательственному праву той твердости,которой недостает ему по существу, как праву только на действие другоголица». Иными словами речь идет о неких гарантиях, так необходимыхобязательству для того, чтобы он работало, а если быть точнее, токредитору, позволяющих быть уверенным последнему в соблюдении егоимущественных интересов. Способы обеспечения исполнения обязательств предусмотрены не толькороссийским гражданским правом, но и гражданскими законодательствами странконтинентальной Европы, а также англо-американской правовой доктриной.Например, Единообразный торговый кодекс США включает в себя раздел 9«Обеспечение сделок». «Настоящий раздел применяется к обеспечительныминтересам, созданным посредством договора, включая ручной залог, цессию,ипотеку движимости, доверительную собственность на движимое имущество,договор за печатью о доверительной собственности, право удержания,принадлежащее фактору, доверительную собственность на оборудование,условную продажу, аренду и консигнацию, предназначенные служить...». Итак, способы обеспечения исполнения обязательств призваны обеспечитьточное и неукоснительное исполнение должником своих обязательств, плюс ктому они уменьшают размер негативных последствий для кредитора в случаенеисполнения таковых должником. Гражданский кодекс Российской Федерации наряду с традиционнымиспособами обеспечения исполнения обязательств (залог, неустойка,поручительство, задаток) вводит два новых способа (по сравнению с ГК1964г.). Это банковская гарантия и удержание имущества должника.Принципиальным отличием положений об обеспечении обязательств от ранеедействующего законодательства является то, что законом либо договором могутбыть предусмотрены и иные способы обеспечения обязательств помимо тех,которые предусмотрены п1. ст. 329 ГК. Главное, чтобы соответствующиеусловия договора не противоречили императивным правовым нормам гражданскогозаконодательства. Стороны по своему усмотрению могут выбирать любой изспособов обеспечения исполнения обязательств. Необходимо заметить, что всеэти способы различаются по степени воздействия на должника и по методамдостижения цели. Поэтому стороны должны выбрать наиболее приемлемый способотносительно конкретной ситуации и сущности основного обязательства.Например, банковская гарантия, залог и поручительство повышают длякредитора вероятность того, что обязательство будет должным образомисполнено. Неустойка же чаще всего используется для обеспеченияобязательств, вытекающих из договоров об оказании услуг либо выполненииработ, так как интерес кредитора заключается не в получении денежной суммы,а в достижении определенного результата. Важно учитывать и тот факт, чтолюбой из видов обеспечения исполнения обязательства является дополнительным(акцессорным) по отношению к обеспечиваемому обязательству. Проявляется этаспецифика во многих факторах: . недействительность основного обязательства влечет за собой недействительность обеспечивающего его обязательства, и наоборот, недействительность акцессорного обязательства не влечет за собой недействительность основного обязательства (п.2 и 3 ст.329 ГК) . прекращение основного обязательства, как правило, влечет и прекращение его обеспечения (ст.352, 367 и др.) . обеспечительное обязательство следует за основным при переходе прав кредитора другому лицу, например, при уступке прав требования по основному обязательству. Но существуют и исключения из этих правил. Например, Гражданскийкодекс допускает последующий залог, если он не запрещен предшествующимидоговорами о залоге (ст.342 ГК). Совершенно особое положение среди способовобеспечения исполнения обязательств занимает банковская гарантия:обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между нимиот основного обязательства (ст.370 ГК).Принципиальным отличием ныне действующего законодательства от Гражданскогокодекса 1964г. является то, что сейчас законодатель оставил открытымперечень возможных способов исполнения обеспечения обязательств. Этоозначает, что как законом, так и договором могут быть предусмотрены иныеспособы обеспечения обязательств. В своей работе, прежде всего мне хотелосьбы обратить внимание на такие способы обеспечения исполнения обязательствкак банковская гарантия и удержание. Банковская гарантия. Что же такое банковская гарантия? Какова ее сущность? Что отличает ееот других способов обеспечения исполнения обязательств? На эти и нанекоторые другие вопросы необходимо ответить для раскрытия этого понятия. Как уже отмечалось выше банковская гарантия – это одна из новацийГражданского кодекса. Российское законодательство, а точнее статья 368Гражданский кодекс РФ, дает такое определение банковской гарантии: всоответствии с этим способом обеспечения исполнения обязательств банк, иноекредитное учреждение либо страховая компания (гарант) выдают по просьбедругого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредиторупринципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантомобязательства денежную сумму по представлении бенефициаром требования об ееуплате. Несмотря на новизну банковской гарантии для отечественногозаконодательства, в юридической литературе различные авторы пытаютсявыявить в банковской гарантии черты, свойственные другим способамобеспечения исполнения обязательств и делающие ее похожей на них. Многиеученые сравнивают существующую банковскую гарантию с гарантией,установленной ГК 1964 года (ст.210). Но в ГК 1964г. гарантия представляласобой разновидность поручительства, приспособленного к администартивно-командной системе управления экономических отношений. Некоторые современныеавторы сравнивают банковскую гарантию с договором страхования. Т.А.Фадеева, например, полагает, что основанием привлечения гаранта к уплатебенефициару денежной суммы является т.н. гарантийный случай. Тем не менее,на мой взгляд, банковская гарантия является совершенно самостоятельнымспособом обеспечения исполнения обязательств, имеющим свои характерныечерты. Несмотря на то, что правовой режим заключения соглашения и исполненияобязательств по банковской гарантии нормативно достаточно урегулирован,арбитражная практика показывает, что проблемы, связанные с заключением иисполнением обязательств по банковской гарантии, остаются весьмаактуальными. Анализируя конкретный нормативно-правовой материал –Гражданский кодекс РФ - необходимо выделить следующие существенные чертыбанковской гарантии, призванной обеспечить должное исполнение принципаломсвоих обязательств. Прежде всего, необходимо отметить особый субъектныйсостав участников данных правоотношений. Принципал – лицо, обратившееся кгаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии – должник по основномуобязательству. Бенефициар – лицо, наделенное правом требования исполненияобязательства должником либо гарантом, - кредитор в основном обязательстве.Банковская гарантия представляет собой облекаемое в письменную формуодносторонне обязательство, по которому гарант обязуется уплатитьбенефициару во имя обеспечения исполнения основного обязательстваопределенную банковской гарантией денежную сумму. Односторонний характербанковской гарантии свидетельствует о том, что в силу п. 2 ст. 154 ГК РФобязанности по гарантии возникают именно у гаранта. При этом данноеположение не означает, что у принципала отсутствуют какие-либо обязанностиперед гарантом - в соответствии с п. 2 ст. 369 ГК РФ принципал уплачиваетгаранту вознаграждение за выдачу банковской гарантии. Право бенефициара реализуется путем предъявления письменноготребования, которое должно соответствовать условиям, содержащимся в самойбанковской гарантии. Гарантом по банковской гарантии может выступать толькоспециальный субъект, отвечающий требованиям законодательства, а именнобанк, кредитное учреждение или страховая организация (ст. 368 ГК РФ).Предприятие, изъявившее желание заключить с юридическим лицом соглашение опредоставлении банковской гарантии, должно убедиться в наличии употенциального гаранта лицензии, выданной Центральным банком РФ (ст. 1Федерального закона от 02.12.90 N 395-1 "О банках и банковскойдеятельности"), либо лицензии, выданной Федеральной службой РФ по надзоруза страховой деятельностью (ст. 6 Закона РФ от 27.11.92 N 4015-1 "Остраховании"). В случае если у гаранта отсутствует лицензия, подтверждающаяправомерность осуществления кредитной или страховой деятельности,соглашение о банковской гарантии считается недействительным с момента егозаключения как противоречащее нормам закона (ст. 168 ГК РФ). Основной целью предоставления банковской гарантии является обеспечениенадлежащего выполнения принципалом своих обязательств перед бенефициаром(п. 1 ст. 369 ГК РФ). При этом ГК РФ не содержит положений,предусматривающих признание банковской гарантии недействительной исоответственно не подлежащей удовлетворению в силу недействительностиосновного обязательства. Если даже гаранту до удовлетворения требования побанковской гарантии стало известно о недействительности основногообязательства, он не освобождается от выполнения требования по гарантии. Вэтой ситуации гарант должен немедленно уведомить об этом бенефициара ипринципала и после получения повторного требования бенефициара исполнитьсвои обязательства по банковской гарантии (п. 2 ст. 376 ГК РФ). Следуетотметить, что несмотря на определенную независимость банковской гарантии отосновного обязательства, заключение соглашения о ее предоставлении, равнокак и о любом другом способе обеспечения обязательств, возможно только приналичии основного обязательства. Данный вывод подтверждается основнымипризнаками банковской гарантии, которые заключаются в следующем. 1. Наличие функции обеспечения банковской гарантией обязательствапринципала. В соответствии с п. 1 ст. 369 ГК РФ целью предоставлениябанковской гарантии является именно обеспечение надлежащего исполненияпринципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). 2. Поводом для возникновения отношений между гарантом и принципаломявляется существование (намерение заключить) гражданско-правовых сделок, поусловиям которых принципал является (становится) должником перед третьимлицом (бенефициаром). 3. Основанием для предъявления требований к гаранту является нарушениеобязательств со стороны принципала по отношению не к гаранту, а кбенефициару по основному обязательству. Иными словами, основанием длявыполнения гарантом его обязательств является особое положение сторон,возникающее по основной сделке, в которой гарант не является субъектом.Игнорирование сущности обеспечения банковской гарантии, а такжеобязательной связи между банковской гарантией и основным обязательством, вобеспечение которого она была выдана, может служить основанием для принятияарбитражным судом решения об отказе в удовлетворении исковых требований. Постановлением Президиума ВАС РФ от 13.01.98 N 6318/97 было приняторешение об отмене постановления апелляционной инстанции и об удовлетворенииисковых требований КБ "СДМ-Банк" к КБ "Экономсервисбанк" о взыскании суммыпо банковской гарантии. Как следовало из материалов дела, ответчиком (КБ "Экономсервисбанк")по просьбе физического лица была выдана банковская гарантия, по условиямкоторой он обязался уплатить бенефициару (КБ "СДМ-Банк") денежную сумму вслучае неоплаты эмитентами - иностранными банками дорожных чеков,предъявленных физическим лицом (принципалом) и оплаченных бенефициаром. Истец принял от принципала дорожные чеки и оплатил их стоимость,однако, при предъявлении их к погашению в иностранный банк выяснилось, чтоданные ценные бумаги являются недействительными, в связи с чем былоотказано в их погашении. Получив отказ иностранных банков - эмитентов погасить стоимостьдорожных чеков, истец обратился к гаранту с требованием об уплате денежнойсуммы по банковской гарантии. Однако, несмотря на то что гарант обязалсявыплатить бенефициару денежные средства в случае неоплаты чеков ихэмитентами независимо от причины и что требование по банковской гарантиибыло предъявлено в соответствии с действующим законодательством, ответчикотказался удовлетворить указанные требования. Апелляционная инстанция отказала в удовлетворении исковых требованийбенефициару, ссылаясь на то, что банковская гарантия, выданная ответчиком,является ничтожной, поскольку никаких денежных обязательств между истцом-бенефициаром и гражданином-принципалом не возникло. Исходя из того, чтоосновной целью выдачи банковской гарантии является обеспечение исполненияобязательства, отсутствие последнего означает недействительность ибанковской гарантии. Вместе с тем, как указал Президиум ВАС РФ, данный вывод несоответствует материалам дела, поскольку между принципалом и бенефициаромсуществовали обязательства, связанные с куплей-продажей ценных бумаг, врезультате которых принципал (гражданин) передал в собственностьбенефициара дорожные чеки, эмитированные иностранными банками, а бенефициарпринял их и уплатил за них определенную денежную сумму. Таким образом, доказав наличие заключенного обязательства, вобеспечение которого была выдана банковская гарантия, Президиум ВАС РФрассмотрел спор по существу, в результате чего было принято решение обудовлетворении исковых требований. Исследуя институт банковской гарантии, следует отметить, что в отличииот поручительства, одним из оснований прекращения которого являетсянепредъявление кредитором иска к поручителю в установленный срок, т.е. всрок установленный поручительством, по банковской же гарантии бенефициардолжен обратиться к гаранту с письменным требованием. К такому письменномутребованию должны быть приложены документы, указанные в гарантии; втребовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципаломосновного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия;требование должно быть предъявлено до истечения срока, указанного вгарантии (ст.374 ГК). Как уже упоминалось выше и судебная практика это доказывает, что междуучастниками гражданско-правового оборота возникает немало проблем призаключении и исполнении обязательств по банковской гарантии. Вот, например,рассмотрен случай, взятый из судебной практики, где стороны, составляясоглашение о банковской гарантии, нарушили саму суть этого способаобеспечения исполнения обязательств.Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассмотрел протестзаместителя Генерального прокурора Российской Федерации на решение от19.09.95 и постановление апелляционной инстанции от 24.10.95 Арбитражногосуда Удмуртской Республики по делу N 14/75. Заслушав и обсудив доклад судьи и выступление заместителя Генеральногопрокурора Российской Федерации, поддержавшего протест, Президиум установилследующее. Коммерческий банк "Ижмашбанк" обратился в Арбитражный суд УдмуртскойРеспублики с иском к Инновационному коммерческому транспортному банку(Инкотрансбанк) в лице его Ижевского филиала о взыскании 250 000 000 рублей- суммы по банковской гарантии от 02.03.95. Решением от 19.09.95 вудовлетворении исковых требований отказано. Постановлением апелляционнойинстанции от 24.10.95 решение суда оставлено без изменения. В кассационномпорядке законность и обоснованность решения и постановления не проверялись.В протесте заместителя Генерального прокурора Российской Федерациипредлагается состоявшиеся судебные акты отменить и удовлетворить исковыетребования. Рассмотрев протест, Президиум не находит оснований для егоудовлетворения. Между КБ "Ижмашбанк" и ИЧП "Алане" заключен договор от03.03.95 о предоставлении кредита в сумме 250 000 000 рублей со срокомвозврата до 03.06.95. В обеспечение обязательства заемщика по кредитномудоговору Ижевским филиалом Инкотрансбанка выдана банковская гарантия от02.03.95 со сроком действия три месяца с момента ее выдачи. В соответствиис пунктом 1 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации банковскаягарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательстваперед бенефициаром (основного обязательства). Срок исполнения заемщикомосновного обязательства по возврату кредита наступал 03.06.95, а срокдействия банковской гарантии истекал 02.06.95, то есть на день раньше. Притаких обстоятельствах при выдаче данной банковской гарантии изначальноотсутствовала ее обеспечительная функция по отношению к основномуобязательству, срок исполнения которого наступал позже, чем истекал срокдействия гарантии. Следовательно, банковская гарантия являетсянедействительной сделкой, не порождающей соответствующие ей правовыепоследствия, и исковые требования бенефициара к гаранту подлежалиотклонению. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановил:решение от 19.09.95 и постановление апелляционной инстанции от 24.10.95Арбитражного суда Удмуртской Республики по делу N 14/75 оставить безизменения, а протест заместителя Генерального прокурора РоссийскойФедерации - без удовлетворения. Видно, что стороны, указывая такой срок действия банковской гарантии,не учли то, что в таком контексте банковская гарантия как способобеспечения исполнения обязательства теряет свой смысл. Она призванаобеспечить надлежащее исполнение принципалом своего основного обязательстваперед бенефициаром. В данном конкретном случае стороны указали такой срокдействия банковской гарантии (срок исполнения по основному обязательствунаступал позже, чем истекал срок действия банковской гарантии), что терялсясмысл этого акцессорного (дополнительного) обеспечивающего обязательства. Важнейшей отличительной особенностью банковской гарантии является то,что она независима от основного обязательства, это и выделяет ее средиостальных способов обеспечения исполнения обязательств. Принципнезависимости банковской гарантии от основного обязательства сохраняется ив случае, если в самой гарантии содержится ссылка на основное обязательство(ст. 370 ГК РФ). Указанная особенность банковской гарантии в конечном итогеозначает, что гарант не может выступать в качестве арбитра при рассмотренииспорных ситуаций, возникших между принципалом и бенефициаром, даже если онисвязаны с его обязанностью по уплате гарантийных платежей. Гарант вправерассмотреть требование бенефициара с учетом приложенных к нему документовлишь на предмет соответствия его условиям гарантии (п. 1 ст. 376 ГК РФ).Соблюдение принципа независимости гарантии от основного обязательстваозначает невозможность уменьшения гарантированной суммы в случае уменьшенияответственности принципала перед бенефициаром. Более того, в силууказанного положения в текст гарантии неправомерно включать положения,устанавливающие зависимость исполнения гарантом его обязательств ототношений, возникающих между принципалом и бенефициаром: - возможность неисполнения требования по банковской гарантии попричинеизменения основного обязательства; - частичного или полного его исполнения принципалом; - прекращения его по иным обстоятельствам.Включение указанных положений в текст гарантии не влечет за собойюридические последствия в силу их недействительности, так как онипротиворечат нормам закона (ст. 370 ГК РФ).Принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства оченьважно соблюдать не только при оформлении гарантии, но и при удовлетворениитребования бенефициара. Дело в том, что организации, выступающие в качествегаранта, нередко отказывают бенефициарам в удовлетворении требований,ссылаясь на различные положения, свидетельствующие об изменении основногообязательства, что является основанием для обращения бенефициара с исковымтребованием в арбитражный суд. Постановлением Президиума ВАС РФ от 20.05.97 N 5491/96 было приняторешение об отказе в удовлетворении исковых требований КБ "Кредо Банк" к КБ"Аскания Траст" о признании не подлежащей исполнению исполнительной надписинотариуса, совершенной на банковской гарантии. Как следовало из материаловдела, между ответчиком и акционерной компанией "Восток" был заключенкредитный договор. В обеспечение исполнения заемщиком обязательств повозврату кредита и оплате процентов истцом КБ "Кредо Банк" была выданабанковская гарантия, в которой последний принял на себя обязательство вслучае невыполнения принципалом (акционерной компанией) его обязательствуплатить бенефициару (КБ "Аскания Траст") определенную денежную сумму.Заемщик - принципал свои обязательства по возврату кредита нарушил, ибенефициар направил гаранту требование о выплате суммы по банковскойгарантии. Однако гарант требование бенефициара не выполнил, сославшись нато, что принципал не дал безусловного отказа от выполнения обязательств повозврату кредита, а лишь сообщил о невозможности погашения кредита в срок. Руководствуясь статьями 89, 90 Основ законодательства РоссийскойФедерации о нотариате, утвержденного ВС РФ 11.02.93 N 4462-1, а также п. 3разд. II Перечня документов, по которым взыскание задолженностипроизводится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписейорганов, совершающих нотариальные действия, утвержденного ПостановлениемСовета Министров РСФСР от 11.03.76 N 171, бенефициар обратился к нотариусус просьбой о совершении исполнительной надписи о взыскании с гарантазадолженности в бесспорном порядке, которая была совершена, а задолженностьвзыскана. Несогласие гаранта с бесспорным списанием сумм по банковской гарантиипослужило основанием для подачи в арбитражный суд исковых требований опризнании исполнительной надписи нотариуса недействительной. Решениемарбитражного суда иск был удовлетворен. Однако, как указал Президиум ВАСРФ, при рассмотрении искового заявления по существу необходимо исходить изсущности имущественных отношений, существующих между гарантом ибенефициаром, а не из оценки правомерности полномочий нотариуса всовершении исполнительной надписи. Как следует из материалов дела,банковская гарантия была оформлена в соответствии с требованиямидействующего законодательства и заявлена в пределах гарантийного срока.Невозможность исполнения принципалом своих обязательств по возврату кредитав срок означает отказ заемщика от своевременного выполнения обязательств, всвязи с чем гарант, безусловно, был обязан уплатить бенефициару денежнуюсумму. При этом гарант был обязан удовлетворить требования бенефициара побанковской гарантии независимо от возможного изменения условий исполненияосновного обязательства. Суть статьи 370 ГК, провозглашающей независимостьбанковской гарантии от основного обязательства, заключается в том, что отосновного обязательства не зависит обязательство гаранта передбенефициаром. Ведь даже в том случае, если основное обязательство будетпрекращено, в том числе и по причине его надлежащего исполнения должником,повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом (п.2 ст.376 ГК). В случае если гарант исполняет свое обязательство передбенефициаром, то можно сделать вывод о том, что таким образом он погашаетправа требования бенефициара к принципалу. Иной вывод допускал бынеосновательное обогащение кредитора и противоречил принципусправедливости. Рассуждая об ответственности гаранта (ст. 377 ГК), необходимоотметить, что объем выполнения гарантом своих обязательств не можетвыходить за рамки, очерченные в самой банковской гарантии. Ответственностьже гаранта за неисполнение своего обязательства ничем не отличается отответственности должника по денежному обязательству. Помимо требования овзыскании суммы, на которую выдана банковская гарантия, бенефициар вправетребовать от гаранта уплаты процентов годовых на эту сумму (СТ.395ГК), атакже в части, не покрытой процентами, возмещения причиненных убытков (ст.393 ГК). Каковы же основания прекращения банковской гарантии? Гражданскийкодекс РФ предусматривает исчерпывающий перечень таких оснований (ст. 378ГК), их четыре: . уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия; . окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана; . отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту; . отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств. При этом гарант обязан предупредить принципала о прекращении банковской гарантии (п. 2 ст. 378 ГК). На мой взгляд, очень интересно положение статьи 379 ГК, в которой говорится о праве гаранта на регрессные требования к принципалу о возмещении уплаченных им сумм. Это право гаранта определяется соглашением гаранта с принципалом. В связи с этой формулировкой в литературе возникает много споров о том, как ее трактовать. Многие истолковывают это положение в том аспекте, что гарант имеет право на регрессные требования к принципалу только в том случае, когда это прямо предусмотрено соглашением с последним. Мне представляется это не совсем верным. Данная норма не устанавливает правила, в соответствии с которым право гаранта на регрессные требования к принципалу возникает из соглашения с последним. Иначе норма была написана в несколько иной редакции. Ведь взаимоотношения между гарантом и принципалом строятся на возмездной основе: за выдачу банковской гарантии принципал выплачивает гаранту вознаграждение. Размер и порядок уплаты такого вознаграждения должны быть определены соглашением между гарантом и принципалом. Естественно, что гарант, обращая свои регрессные требования, должен учитывать и размер вознаграждения, уплаченный принципалом. Именно вопрос о регрессном требовании, а точнее о его размере, должен решаться в соглашении сторон во избежание неосновательного обогащения гаранта. Если же рассматривать иную точку зрения (гарант имеет право на регрессные требования к принципалу только в том случае, если это предусмотрено соглашением сторон), то в этом случае наступает неосновательное обогащение принципала за счет гаранта. При данных условиях прослеживается явная несправедливость по отношению к гаранту, ведь принципал – это должник, не исполнивший свои обязательства. Удержание. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств является еще одной новацией ГК 1994 года. Сущность данного способа заключается в том, что кредитору, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику или указанному им лицу, предоставлено право в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещение кредитору связанных с этой вещью издержек и других убытков удерживать ее у себя до тех пор, пока соответствующее обязательство должником не будет исполнено (ст.359 ГК). В чем же особенности данного способа обеспечения исполнения обязательства. Прежде всего, они заключаются в том, что кредитор наделен правом удерживать эту вещь до исполнения должником своего обязательства непосредственно. Что это значит? Это значит, что кредитор может реализовывать свое право удержания без указания на то в договоре. Хотя нормы, касающиеся удержания, носят диспозитивный характер. Стороны могут предусмотреть в договоре невозможность использования данного способа обеспечения исполнения обязательств (п.3 ст.159 ГК). Кредитор не лишается права удерживать у себя вещь даже в том случае, когда на нее приобрело права третье лицо (не должник). Кто же выступает в роли кредитора, имеющего право на удержание вещи должника? Это: . перевозчик по договору перевозки, не выдающий груз получателю до полного расчета за выполненную перевозку . хранитель по договору хранения, ожидающий оплаты услуг, связанных с хранением вещи . подрядчик, не передающий созданную им вещь до полной ее оплаты заказчиком и т. д. В предпринимательских отношениях удержанием вещи должника могут обеспечиваться также его обязательства, не связанные с оплатой удерживаемой вещи или возмещением издержек на нее. Если же должник не исполнит своего обязательства, то ст.360 ГК позволяет кредитору обратить взыскание на удерживаемую им вещь. При этом стоимость вещи, объем и порядок обращения на нее взыскания по требованию кредитора определяются в соответствии с правилами, установленными для удовлетворения требований залогодержателя за счет заложенного имущества (ст. 349-350 ГК). В некоторых случаях применительно к отдельным видам договорных обязательств ГК с учетом конкретных обстоятельств, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств, наделяет кредитора правом удерживать его имущество. Так, по договору комиссии комиссионер вправе удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче комитенту либо лицу, указанному комитентом, в обеспечение своих требований по договору комиссии. Так в соответствии со ст. 712 по договору подряда при неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму подрядчику в связи с выполнением договора подряда, подрядчик имеет право на удержание в соответствии со ст.359 и 360 Кодекса результата работ, а также принадлежащих заказчику оборудования., переданной для переработки вещи, остатка неиспользованного материала и другого оказавшегося у него имущества. Заказчика до уплаты заказчиком соответствующих сумм. По договору поручения поверенный, действующий в качестве коммерческого представителя, вправе в соответствии со ст.359 Кодекса удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче доверителю, в обеспечение требований по договору поручения (п.3 ст.972). Кредиторы в соответствии с ГК пользуются правом удержания имущества должника по всем видам договорных обязательств за исключением только тех случаев, когда договором предусмотрено иное (п.3 ст.359). С.В.Сарбаш, выпускник Российской школы частного права при Президенте Российской Федерации, убедительно показал, что право удержания по современному российскому гражданскому праву не является результатом заимствования аналогичных институтов зарубежного законодательства, а напротив, представляет собой национальный институт, длительное время формировавшийся в отечественной правовой доктрине. Основными же источниками этого гражданско-правового института явились римское право, дореволюционное российское обычное право, гражданское законодательство Российской Империи (в особенности таких ее частей, как Финляндия и Прибалтийские губернии), теоретические труды российских цивилистов. Кредитор в ряде случаев наделяется не правом удержания, а правом продажи находящегося у него имущества должника. Например, если иное не предусмотрено договором подряда, при уклонении заказчика от принятия выполненной работы подрядчик вправе по истечении месяца со дня, когда согласно договору результат работы должен был быть передан заказчику, и при условии последующего двукратного предупреждения заказчика, продать результат работы, а вырученную сумму, за вычетом всех причитающихся подрядчику платежей, внести на имя заказчика в депозит в порядке, предусмотренном ст.327 ГК (п.6 ст.720). По договору хранения при неисполнении поклажедателем своей обязанности взять обратно вещь, переданную на хранение, в том числе при его уклонении от получения вещи, хранитель вправе, если иное не предусмотрено договором, после письменного предупреждения поклажедателя самостоятельно продать вещь по цене, сложившейся в месте хранения, а если стоимость вещи по оценке превышает сто установленных законом минимальных размеров оплаты труда, продать ее с аукциона в порядке, предусмотренном ст. 447-449 ГК (п.2 ст. 189). В связи с этим вопросом возникает неясность: как же все-таки соотносятся право продажи и право удержания имущества должника? Не является ли право продажи вещи самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательства? Главное, что необходимо отметить при ответе на эти вопросы, на мой взгляд, является тот факт, что в силу ст.358 ГК правом продажи вещи должника наделены только те кредиторы, которые обладают правом удержания, т. е. налицо «зависимость» право продажи от права удержания. При отсутствии в диспозиции статьи специальных правил о праве продажи вещи должника, кредитор как субъект права удержания должен был бы удовлетворять свои требования в порядке, предусмотренном для удовлетворения требований по залогу, т. е. через суд. При наличии же права продажи кредитор уполномочен на односторонние действия, связанные с изменением или прекращением договорных обязательств. Следовательно, сравнивая эти два понятия, можно сделать вывод, что право продажи является специальным правилом, исключающим действие общего правила о порядке удовлетворения требований кредитора за счет удерживаемого имущества должника, предусмотренного статьей 360 ГК. Итак, необходимо раскрыть сущность удержания. Для этого нужно понять, для чего и в каких случаях используется этот способ обеспечения исполнения обязательств; что может являться предметом удержания и каков порядок осуществления права удержания. Удержанием вещи, подлежащей передаче должнику либо лицу им указанному, могут быть обеспечены требования кредитора по оплате этой вещи или возмещению связанных с ней издержек и других убытков. Обеспечение указанных требований удержанием вещи, помимо прочего, должно стимулировать кредитора к принятию мер к ее сохранности. Если же мы говорим о предпринимательских отношениях, то правом удержания вещи должника могут быть обеспечены и другие требования, возникшие из предпринимательского обязательства, в том числе и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков (п.1 ст. 359). Что же касается предмета удержания, то ГК предусматривает возможность удержания вещи (п.1 ст.359). Это говорит о том, что предметом удержания ни при каких обстоятельствах не могут быть имущественные права. Под понятие «вещь» подпадают, как известно, движимые и недвижимые вещи. Здесь возникает вопрос: может ли служить предметом удержания недвижимость? В нормах ГК, касающихся удержания никаких ограничений мы по этому поводу не найдем. С другой стороны, осуществление кредитором права удержания вещи с последующим обращением взыскания на нее является гражданско- правовой сделкой. А, как известно, все сделки с землей подлежат государственной регистрации (ст.164 ГК), что противоречит существу правоотношений, возникающих при осуществлении кредитором права удержания имущества. Ведь и статья 131 ГК, а также и другие законы не включают удержание в перечень обременений недвижимого имущества, подлежащих государственной регистрации. Приведенные выше доводы не позволяют включить в круг вещей, которые могут служить предметом удержания, недвижимое имущество. Что же касается движимых вещей, то из них следует исключить деньги, так как они относятся к заменимым вещам. Видимо из предмета права удержания вещи следует исключить и вещи, определяемые родовыми признаками. В силу их заменимости такие вещи не могут быть определены как «вещь, подлежащая передаче должнику», как того требует п.1 ст. 359 ГК. В результате проведенного анализа действующего законодательства можно прийти к выводу, что: предметом права удержания может быть определенное движимое имущество за исключением денег. Относительно порядка осуществления права удержания ГК устанавливает следующие правила. Кредитор по современному законодательству наделен правом удовлетворения своих требований путем обращения взыскания на заложенное имущество. Но здесь необходимо провести отличие права залога от права удержания вещи. Право залога возникает у кредитора на основании договора, в редких случаях на основании указания на то в законе. Основанием возникновения права удержания является нахождение у кредитора вещи должника. Затем удержание не обладает таким неотъемлемым признаком залога как право следования. Напротив, выбытие имущества из фактического владения кредитора прекращает право удержания, поэтому субъект права удержания, в отличие от залогодержателя при закладе, не наделен правом истребовать предмет удержания у третьих лиц. И, наконец, существенными условиями договора залога являются предмет залога и его оценка, в то время как удержание имущества представляет собой одностороннюю сделку, а предмет удержания не индивидуализируется. Распространение порядка обращения взыскания на предмет залога на удовлетворение требований кредитора, удерживающего имущество, помимо всего прочего, означает, что в случае несостоятельности (банкротства) должника имущество, составляющее предмет удержания, подлежит включению в конкурсную массу, а кредитор взамен получает право удовлетворить свои требования за счет всего имущества должника в третью привилегированную очередь. Заключение. Подводя итог исследованиям банковской гарантии и удержания как способов обеспечения исполнения обязательств можно сделать определенные выводы. Во-первых, эти два способа являются новацией для российского гражданского права, чем и объясняется их относительная не изученность и не популярность в гражданском обороте. Но в то же время необходимо отметить, что и банковская гарантия и удержание являются достаточно твердыми способами обеспечения исполнения обязательств, и в этом их главная привлекательность для кредиторов. Это, на мой взгляд, должно послужить причиной их широкого применения в имущественном обороте. Привлекательность удержания состоит в том, что этот способ является разновидностью оперативного воздействия, так как ретентору (лицу, удерживающему вещь) ГК разрешает применять право удержания самоСписок литературы. Список литературы . 1. Гражданский кодекс 1994г. 2. М.И. Брагинский В.В. «Договорное право. Общие положения». 3. Комментарии части первой ГК РФ для предпринимателей 4. Комментарии части первой ГК РФ для предпринимателей 5. Сарбаш С.В. «Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств» 6. О. С. Иоффе «Гражданское право. Избранные труды» 7. Гражданское право. Учебник. Том II. Полутом I. 2-е издание




Нажми чтобы узнать.

Похожие:

Банковская гарантия и удержание как способы обеспечения исполнения обязательств iconБанковская гарантия и удержание как способы обеспечения исполнения обязательств

Банковская гарантия и удержание как способы обеспечения исполнения обязательств icon6. Удержание, задаток и другие способы обеспечения исполнения обязательств
Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и других обстоятельств, перечисленных Г. К обязательство не создает...
Банковская гарантия и удержание как способы обеспечения исполнения обязательств iconСпособы обеспечения исполнения обязательств

Банковская гарантия и удержание как способы обеспечения исполнения обязательств iconОсобенности внутреннего долга России. Управление государственным долгом. Способы обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору

Банковская гарантия и удержание как способы обеспечения исполнения обязательств icon«Способы обеспечения кредитных обязательств. Оформление и учетобеспечения по предоставленным кредитам». Студента Гильмутдинова К. И. Курс III группы №132Предметные комиссии банковскихи учетных дисциплин. Руководители: Бусел Э. В. Осипова И. З. Казань 2003
Способы обеспечения кредитных обязательств. Оформление и учет обеспечения по предоставленным кредитам
Банковская гарантия и удержание как способы обеспечения исполнения обязательств iconКонтрольная работа по дисциплине «Правоведение»
Появление в российском законодательстве банковской гарантии как самостоятельного инструмента обеспечения исполнения гражданско-правовых...
Банковская гарантия и удержание как способы обеспечения исполнения обязательств iconПлан I. Введение 3 II. Основная часть 4 Понятие и основание залога Виды залога и сфера его применения Предмет залога и стороны залогового правоотношения Оформление залога Прекращение залога III. Заключение 19 Список использованной литературы 20 I введение
Сейчас в условиях низкого уровня договорной дисциплины, ненадежности и часто просто недобросовестности контрагентов все большее развитие...
Банковская гарантия и удержание как способы обеспечения исполнения обязательств iconДоговор о задатке
Денежные средства, указанные в пункте 1 настоящего договора, используются в качестве задатка, вносимого в целях обеспечения исполнения...
Банковская гарантия и удержание как способы обеспечения исполнения обязательств iconБанковская гарантия

Банковская гарантия и удержание как способы обеспечения исполнения обязательств iconДиплом по праву на тему ипотека Оглавление Диплом по праву на тему ипотека 2
Ипотека (залог недвижимости имущества) как способ обеспечения исполнения обязательств. История вопроса 6
Разместите кнопку на своём сайте:
Документы


База данных защищена авторским правом ©rushkolnik.ru 2000-2015
При копировании материала обязательно указание активной ссылки открытой для индексации.
обратиться к администрации
Документы